Desde la entrada en vigor de la última reforma del Código Penal español el pasado 1 de julio de 2015, y en concreto de su artículo 31 bis, las empresas pueden ser responsables penalmente y por tanto sancionadas por los delitos eventualmente cometidos por sus administradores, directivos o empleados, sobre los que no se ha ejercido el debido control.

Esta especie de responsabilidad deriva por tanto de la no existencia de los mecanismos de prevención y control que tras esta reforma resultan exigibles para evitar el delito en cuestión o al menos, para reducir sus consecuencias perjudiciales.

Por tanto, el nuevo artículo 31 bis del Código Penal exime de responsabilidad penal a la empresa que hubiera instalado un Programa de Compliance Penal o Plan de Prevención de Delitos adecuado y eficaz.

De esta manera que dotarse de este Programa de Compliance Penal se ha convertido no sólo en el imperativo ético que era antes, sino en una necesidad legal.

“Compliance es el resultado de analizar el riesgo para evitar que ocurran irregularidades en la empresa y para que, si se dan, sean descubiertas, investigadas y sancionadas, exonerando así a la organización de cualquier responsabilidad penal que pudiera derivarse”.

El objetivo de este tipo de Programa es conseguir que la empresa asuma un papel activo en la prevención de delitos y concienciar a los directivos, representantes legales y empleados de la empresa, para que se conciencien y conozcan los modos en los que pueden ser cometidos los Delitos.

De esta forma podemos decir, que los objetivos concretos son:

• Prevenir, mediante la aplicación del Plan de Prevención de delitos, la comisión por cualquier directivo, representante o empleado de cualquiera de los Delitos considerados relevantes.
• Asegurar la efectividad de las normas y procedimientos de control que minimicen el riesgo de comportamientos ilícitos por parte de los profesionales y/o empleados.
• Manifestar de forma clara que la empresa condena cualquier conducta que sea contraria a la Ley y que dichas conductas suponen un incumplimiento de las políticas y procedimientos internos.
• Acreditar que se ha ejercido el control debido sobre su actividad empresarial, cumpliendo de este modo con la exigencia contemplada en el Código Penal.
• Dar cobertura y soporte al establecimiento de nuevas medidas eficaces para la mejor detección y control de delitos cometidos en el seno de la empresa una vez éstos ya se han producido, para que pueda aplicarse la correspondiente atenuante en este caso, de la responsabilidad penal. para que pueda promoverse el correspondiente atenuante de la responsabilidad penal.

1.- Análisis e identificación de los riesgos penales de mayor incidencia.

Todo sistema de prevención ha de partir en su primera fase de la identificación de los riesgos penales que pueden tener mayor incidencia en la empresa, aclarando así las obligaciones legales más relevantes a que puede estar sujeta la empresa y dónde se encuentran sus puntos débiles en relación con el cumplimiento de la legalidad.

Grupo Moore Market ayuda a definir la exposición de la empresa a dichos riesgos penales en atención a la probabilidad de comisión (dependiendo del tipo y sector de actividad y del modo de organización de la empresa), y las posibles consecuencias para la persona jurídica.

2.- Identificación de procesos susceptibles de riesgo y revisión de los controles. Análisis de mecanismos de control y de respuesta.

La segunda fase para la implantación del modelo de prevención tiene por objeto el estudio de los mecanismos internos que ya pudieran existir en la empresa para el control y defensa con los que hacer frente a los riesgos identificados en la fase anterior.

Con ello, se evalúa la adecuación de los procedimientos ya existentes a los riesgos detectados.

3.- Definir y diseñar un protocolo de toma de decisiones.

Lamentablemente, los esfuerzos realizados hasta aquí no sirven de nada, si la respuesta de la empresa ante los posibles incumplimientos no comienza en el minuto 0, dejando claro que la tolerancia ante dichos incumplimientos no tiene cabida en la empresa, evitando que meros incumplimientos de los protocolos se conviertan en posibles hechos delictivos que puedan acarrear una responsabilidad penal para la misma.

Se hace necesario fijar por tanto las pautas de reacción en cada uno de los primeros momentos en que:

• Se tiene conocimiento de un incumplimiento del código ético.
• Se tiene conocimiento de la posible comisión de un hecho delictivo.
• La empresa sea objeto de registros.
• Se inicie un proceso penal contra la empresa.

Se trata de un elemento que, además de exigirse en el nuevo artículo 31 bis 5.2ª del Código Penal, es esencial en cualquier programa de compliance, por ello establecemos las pautas de actuación claras en estos casos, adecuadas a empresas cumplidoras y colaboradoras con la administración de justicia pero que a su vez quieren contar con la legítima utilización de sus derechos de defensa.

4.- Redacción o revisión del Código Ético y de las Políticas de Prevención y Control (Modelo de Prevención o Programa de Compliance).

Soluciones Jurídicas Compliance pretende que sus clientes cuenten con un código ético y éste se convierta en el pilar básico del sistema de prevención y de cumplimiento normativo, siendo una de sus principales preocupaciones la confección de los mismos de manera que reflejen con claridad el verdadero espíritu, identidad y valores de la empresa, así como las conductas que se consideran intolerables en la misma.

Para ello cuenta con expertos que trabajan conjuntamente con la empresa en esta confección o reforma del Código Ético o Código de Conducta para hacer de él un instrumento útil para cualquier empleado, y que pueda ser conocido y difundido por todos los integrantes de la empresa, en cualquiera de sus niveles de organización.

5.- Revisión o diseño de la estructura de control, incluyendo el nombramiento del órgano de control.

Un programa de Prevención o de Compliance penal requiere, para su efectividad, que un órgano de control supervise su cumplimiento y lleve a cabo las medidas concretas con el fin de asegurar su adecuada actualización y ejecución.

Este órgano de control y supervisión, tendrá entre sus competencias la supervisión periódica de los sistemas de control y prevención del riesgo penal, a los efectos de que los principales riesgos se identifiquen, gestionen y se den a conocer adecuadamente, contando para ello con una dotación presupuestaria específica.

6.- Establecimiento de un canal ético y de denuncias.

La reforma del Código Penal introduce la obligación de informar de posibles riesgos e incumplimientos al organismo encargado de vigilar el funcionamiento y la observancia del modelo de prevención, como requisito del modelo de prevención de delitos.

¿Qué es un canal ético?

Se trata de una herramienta clave en la prevención de delitos. Esta herramienta permite a las personas que trabajan para la compañía comunicar posibles riesgos, por ejemplo, en caso de un conflicto ético o ante una posible situación de riesgos penales. El hecho de que un empleado comunique un posible riesgo permite a la compañía adoptar medidas para remediar el mismo y proteger sus legítimos intereses.

7.- Sistema disciplinario.

La responsabilidad penal corporativa hace especial hincapié en que se prevea un sistema de sanciones disciplinarias por parte de la propia empresa para infracciones del modelo de prevención. Debe preverse de acuerdo con la regulación laboral aplicable.

La sanción de infracciones del Programa de Compliance es la clave para la eficacia del sistema. La tolerancia de t ales infracciones pone en peligro la credibilidad del Modelo de Prevención.

8.- Plan de formación y sensibilización.

La formación es una condición necesaria para que todos adoptemos una cultura de cumplimiento, pero también para que los responsables del sistema de prevención conozcan las complejas consecuencias y problemas jurídicos que plantea esta nueva responsabilidad penal de la empresa.

Sin formación no es posible la prevención de infracciones o luchar eficazmente con las mismas.

Soluciones Jurídicas Compliance, cuenta con un equipo de abogados que diseñan una formación específica para su empresa en cualquier materia relacionada con el cumplimiento normativo.

9.- Revisiones periódicas y actualización.

Este último elemento viene exigido por el nuevo artículo 31 bis 5.6º. Se recomienda fijar en el manual o programa de Compliance la periodicidad con la que deben llevarse a cabo las revisiones que han de hacerse, la empresa así podrá presupuestar con la suficiente antelación la cantidad de fondos que han de invertirse en esta cuestión.